Le bilan mitigé de l'approche de la communauté antitrust envers les géants mondiaux de la technologie



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(Photo AP / John Locher, Fichier)PRESSE ASSOCIEE

La bonne nouvelle pour les praticiens de longue date dans le domaine de la politique de la concurrence internationale – dont je fais partie – est l'attention croissante portée par les médias, l'attention portée aux politiques et la série de recherches empiriques sérieuses actuellement consacrées au rôle de grandes entreprises de technologie de pointe l’innovation et la compétitivité à long terme de notre économie. & nbsp; En tant qu'économistes antitrust, nous menons un examen minutieux de nos sociétés de haute technologie nationales, telles que Facebook, Amazon, Netflix et Google (les soi-disant FANG), tout en évaluant les conséquences des géants étrangers dans les secteurs des technologies de pointe qui tentent de percer le marché américain – une question qui, bien sûr, suscite également un vif intérêt de la part de la communauté de la sécurité nationale.

La mauvaise nouvelle est que les résultats obtenus jusqu’à présent sont mitigés. & Nbsp; Les décideurs et les avocats antitrust se distinguent par leur approche des FANG, mais leur note pour faire face au carrefour de la concurrence sur le marché et de la sécurité nationale est médiocre. & Nbsp; Vous pourriez le qualifier de «je» pour incohérent, car ils pourraient prendre des décisions qui vont à l’encontre des menaces évidentes pour la compétitivité de l’économie américaine.

Que cette carte de pointage inégale soit le résultat de la pensée cloisonnée de la communauté antitrust, de sa réticence à adopter une approche factuelle ou de son incapacité à adopter une attitude proactive, n’a pas, en pratique, d’importance importante. & Nbsp; Ce qui compte, c’est la cohérence dans la promotion de la compétitivité des entreprises américaines opérant dans un ensemble de structures de plus en plus complexe au sein d’un marché mondialisé.

Commençons par les points positifs: & nbsp; l’approche antitrust des FANGS et leur profonde incidence sur les prix à la consommation, l’emploi, les salaires, l’innovation et nos modes de vie.

À quelques exceptions près, on s'accorde généralement à reconnaître que l'omniprésence des FANG au cours des deux dernières décennies signifie que les industries de haute technologie aux États-Unis, qu'elles soient définies en termes de produits ou en termes géographiques, sont devenues plus concentrées. En d’autres termes, le nombre et la taille des entreprises de technologie américaines vendant un ensemble particulier de biens et services, ou achetant certains intrants, y compris l’embauche de types spécifiques de travailleurs, a diminué.

L’activité de commerce électronique d’Amazon est probablement l’exemple le plus visible de domination croissante de la vente au détail en ligne, un secteur qui, à toutes fins pratiques, n’existait pas avant 1990. & nbsp; Amazon a véritablement révolutionné les achats en si peu de temps. À partir d'un ordinateur, n'importe où dans le monde, on peut acheter pratiquement n'importe quel article au détail sans avoir à se rendre dans un magasin. consulter instantanément les données sur les avis d'autres clients sur l'article; et après avoir chargé l'achat sur une carte de crédit, l'article sera livré en quelques jours (avec une livraison nominale ou parfois gratuite); et le retour des articles est tout aussi facile.

L’économie de temps et d’argent sur les achats d’Amazon n’a rien de surprenant. & Nbsp; Mais beaucoup d’Américains déplorent la croissance rapide du modèle commercial d’Amazon qui a entraîné la disparition de petits magasins locaux où acheter des biens de consommation. & Nbsp; Cependant, d’autres grands acteurs du secteur de la vente au détail – bien plus établis qu’Amazon, tels que Walmart et Target – ont également considérablement accru leur présence sur le marché. Mais ils l’ont fait en grande partie sur une base de brique et de mortier. & Nbsp; Ce faisant, comme Amazon, ils ont également devancé les petits propriétaires.

De plus, Walmart et Target ont eux-mêmes commencé à adopter une stratégie de commerce électronique agressive pour tenter de rivaliser avec Amazon dans divers segments de son marché et ses services, mais presque tous. & nbsp; En un mot, Walmart et Target ont rapidement tiré les leçons de l’ingéniosité du modèle commercial e-commerce de Jeff Bezos.

De même, au fur et à mesure de l'expansion et de la maturation d'Amazon, il est apparu que son système de contrôle centralisé, basé à Seattle, ne s'avérait plus être un paradigme commercial optimal. & Nbsp; Le résultat? & Nbsp; La société est actuellement en train de construire un deuxième centre sur la côte est des États-Unis.

S'il serait hautement prématuré de penser qu'une convergence fondamentale est en cours entre Amazon, Walmart et Target, il est clair qu'au moins dans ce secteur, la dynamique du marché est robuste, la concurrence est florissante et l'innovation n'est pas l'apanage d'une seule entreprise . & nbsp; Malgré tout, la sauce secrète d’e-commerce d’Amazon l’a positionnée de loin au premier rang sur le marché de la vente au détail.

Parmi le reste des FANG, ainsi que dans d’autres industries de haute technologie aux États-Unis, où les très grandes entreprises sont également devenues dominantes, on observe une tendance similaire, bien qu’elle varie considérablement.

Il va sans dire que la domination des FANG sur le marché signifie qu'ils sont devenus une priorité des autorités antitrust.

Mais du point de vue antitrust, l’une des questions clés n’est pas simplement de savoir si un marché est concentré. C'est plutôt si à la suite de cette dominance, les entreprises opérant sur ces marchés ont la capacité de tous les deux facturer des prix supérieurs à leurs coûts et dégager des marges plus élevées que ce qui serait le cas s'il y avait plus d'entreprises sur le marché, et dresser des barrières à l'entrée, par le biais d'une variété de comportements, qui empêchent les concurrents potentiels de réussir sur le marché et concurrencer les marges plus élevées.

Il va sans dire que le problème critique dans l’évaluation des impacts des FANG sur la concurrence (comme c’est le cas pour d’autres entreprises) ce qui donne lieu à la concentration qui engendre le potentiel de comportement anticoncurrentiel. & nbsp; Il y a trois grandes possibilités.

  • Est-ce le résultat d'acquisitions ou de fusions de sociétés par ailleurs distinctes? Si tel est le cas, il ne fait guère de doute que les autorités antitrust ont un rôle essentiel à jouer pour empêcher de telles transactions. Et cela a été le cas dans la pratique. & nbsp; Pendant de nombreuses années, les États-Unis ont défini certains seuils de parts de marché au-dessus desquels les acquisitions ou les fusions seront contestées par les autorités. La plupart des économistes antitrust estiment que cette approche devrait être appliquée avec force dans l’ensemble de l’économie, en particulier sur les marchés de plus en plus concentrés.
  • Est-il vrai que la technologie sous-jacente d’une industrie donnée est véritablement inhérente et donne lieu à d'importantes «économies d’échelle», ce qui signifie que seul un nombre extrêmement réduit de fournisseurs pourrait déjà être commercialement viable? Un exemple classique de ce type de «monopole naturel» est la distribution locale de gaz naturel. & Nbsp; Si plusieurs entreprises souhaitent installer de nombreux réseaux de gazoducs dans une même ville pour approvisionner des entreprises ou des ménages voisins, elles se rendront rapidement compte qu’elles ne sont tout simplement pas en mesure de récupérer le coût de leurs «installations en double». & nbsp; C’est pourquoi ces industries sont réglementées: en contrepartie de leur sanction en tant que fournisseur unique (ou sur un des rares fournisseurs sélectionnés) du marché, les prix qui peuvent être facturés sont fixés par une autorité publique. & nbsp; Bien entendu, les progrès technologiques peuvent modifier radicalement les fondements de ce qui était autrefois un monopole naturel sur un marché concurrentiel. & Nbsp; Les personnes assez âgées pour se souvenir du fait que le service de téléphonie était jadis fourni uniquement de manière terrestre par des lignes reliées par des poteaux téléphoniques rappelleront le monopole de Bell Telephone réglementé par la Federal Communications Commission. L'avènement des télécommunications cellulaires a renversé la structure monopolistique du marché des services téléphoniques.
  • Ou bien la domination organique du marché est-elle atteinte grâce à la croissance organique résultant de la fourniture d'un produit ou d'un service entièrement nouveau? C’est certainement l’histoire principale de Amazon. & Nbsp; Google est cependant un exemple beaucoup plus nuancé et illustre un marché qui est sujet à beaucoup plus de déséquilibres.

Certains pourraient affirmer que la position prééminente de Google sur le marché des moteurs de recherche est le résultat de l’incapacité de Microsoft Edge de fournir des résultats de recherche de qualité identique via Bing. & nbsp; D’autres diraient que Google s’engage dans des pratiques prédatrices afin d’empêcher Edge de gagner des parts de marché. La domination actuelle de Google semble assurée à perte de vue. & Nbsp; Mais ce n’est pas comme si Mozilla Foxfire et Duck Duck Go ne jouaient pas un rôle de plus en plus perturbateur. Il est également instructif de rappeler qu’avant Google, le prédécesseur de Microsoft, Edge, Internet Explorer, était le seul joueur dominant à une époque. À cette époque, le moteur de recherche concurrent, Netscape, commençait à perdre des parts de marché pour diverses raisons. & Nbsp; Certains d'entre eux étaient le résultat de mauvaises décisions de stratégie commerciale prises par Netscape, mais il était également difficile de concurrencer Microsoft, qui intégrait Internet Explorer dans son logiciel de base, une pratique qui a fait l'objet de nombreuses actions antitrust contre Microsoft.

Il devrait être clair que l’évaluation de l’impact des FANG sur la concurrence n’est pas une mince affaire. Ces entreprises peuvent certes engendrer des coûts économiques et sociaux, mais leurs avantages sont indéniablement substantiels.

À bon escient, les responsables antitrust adoptent une approche claire, inclusive et interdisciplinaire pour se prononcer à leur sujet. En effet, à cet égard, les agences de contrôle et les économistes antitrust ne manquent pas de recherches sérieuses et de haute qualité.

Il n’est donc pas surprenant que, à mesure que cette recherche progresse, certaines des questions les plus importantes concernant les FANG demeurent le sujet d’un débat animé:

  • Quels critères faut-il utiliser pour définir les frontières des produits et du marché géographiques pertinents à partir desquels des parts de marché et une concentration économiquement significatives peuvent être évaluées?
  • Quelle est l’approche la plus précise pour mesurer dans quelle mesure les prix facturés et les bénéfices réalisés par les FANG sont supérieurs à ce qui aurait autrement l’emporté?
  • Quelle partie de la lenteur de la croissance des salaires aux États-Unis peut être attribuée au pouvoir de marché («pouvoir monopsone») exercé par les FANG sur le marché du travail si peu d’employeurs sont présents pour augmenter leurs salaires afin d’attirer des travailleurs?
  • Si les FANG créent des obstacles à l’entrée sur le marché, dans quelle mesure sont-ils durables, en particulier dans les secteurs où la technologie est en train de changer rapidement?
  • Comment les gains de productivité réalisés par des entreprises comme Amazon dans le secteur des achats de détail, sur le marché, devraient-ils être pris en compte dans l'optimisation de la productivité de l'économie?

Dans ce contexte, les responsables antitrust, conseillés par des économistes antitrust, ont l’intelligence d’adopter une approche prudente et délibérative pour décider quand (et quand ne pas) appliquer le pouvoir légal qu’ils possèdent aux FANG. & Nbsp; Au contraire, ils semblent avoir jugé – à ce stade du moins – que les véritables préoccupations exprimées aujourd'hui par le public au sujet des FANG sont leur potentiel à exercer politique pouvoir plutôt que d'éroder concurrence et diminution de bien-être du consommateur. & nbsp; Si tel est effectivement le cas, le domaine dans lequel les politiques publiques pourraient devoir jouer un rôle vis-à-vis des FANG est celui des lois sur le financement de campagnes et la corruption plutôt que le droit antitrust.

Passons maintenant au mal: la sécurité nationale.

Malheureusement, l'approche réfléchie et proactive adoptée par les décideurs politiques antitrust et les avocats des FANG n'est pas facilement retenue dans les secteurs de technologie de pointe où il existe un croisement systémique entre concurrence sur le marché et sécurité nationale. & Nbsp; Il y a deux dimensions où il y a des ruptures.

Le premier concerne le rôle joué par la communauté antitrust, voire sa perception de l’importance qu’elle devrait jouer, dans la prise de décision gouvernementale lorsque des entités étrangères cherchent à acquérir d’importantes sociétés américaines dans ces secteurs.

Comme chacun sait, ce processus est régi par le Comité sur les investissements étrangers aux États-Unis (CFIUS), une entité interinstitutions créée en 1975 et présidée par le Département du Trésor. & Nbsp; Depuis des décennies, l’autorité du CFIUS a été renforcée, notamment par la promulgation de plusieurs lois, dont la plus récente est la Loi sur la modernisation de la surveillance du risque des investissements étrangers (FIRRMA), entrée en vigueur en août 2018 par le président Trump.

En partie, FIRRMA a été adopté en raison de l’augmentation extrêmement rapide du nombre d’acquisitions d’entreprises nationales proposées par des parties étrangères affiliées, y compris par le biais d’une propriété intégrale, par des États dont les objectifs, qu’ils soient implicites ou explicites, vont à l’encontre du renforcement de la vitalité. et les prouesses novatrices des entreprises américaines qui sont au cœur de la compétitivité internationale de l’économie américaine. & nbsp; En fait, dans certains cas, les acquisitions envisagées d’entreprises américaines constituent une menace directe pour la sécurité nationale des États-Unis.

Bien que la Chine soit l'exemple le plus clair à cet égard, ce n'est en aucun cas le seul État du genre.

Mais la nécessité de FIRRMA découle également du fait que les critères qui sous-tendaient le processus de prise de décision du CFIUS avaient sérieusement besoin d’être définis avec davantage de précision et diffusés de manière beaucoup plus transparente. & Nbsp; Je parle ici d’expérience en tant qu’ancien membre du CFIUS lors de mon séjour à la Maison Blanche dans les années 1990.

Il va sans dire que les investisseurs dans les entreprises dans lesquelles les acquisitions envisagées sont soumises à la réglementation du CFIUS doivent être en mesure de juger de manière intelligente de la probabilité que le CFIUS approuve intégralement une transaction; approuvé sous réserve de certaines modifications (telles que la cession de certains segments) ou bloqué. & nbsp; Ironiquement, ces nouveaux critères du CFIUS ressemblent un peu aux directives en matière de fusion que les autorités antitrust utilisent depuis des années, comme indiqué précédemment.

Les autorités antitrust ont certainement un siège à la table du CFIUS. Après tout, si un projet d’acquisition par une entité étrangère concerne un fournisseur américain d’une technologie de pointe extrêmement sensible pour laquelle il n’existe qu’un seul des deux autres fournisseurs, ou à la limite, la cible est le fournisseur unique, c’est-à-dire marché intérieur est déjà très concentrée – l’impact potentiel de la perte de contrôle et de propriété de cette entreprise sur une entité étrangère à risque sur la sécurité nationale des États-Unis va plutôt de soi.

Étonnamment, toutefois, le rôle que la communauté antitrust a joué jusqu'à présent dans le processus décisionnel concernant le CFIUS – qu'il s'agisse des responsables de la politique antitrust lors des réunions du CFIUS ou des juristes antitrust externes conseillant des clients sur les transactions du CFIUS – a été limité et pourrait certainement ne pas être qualifié de «proactif».

Dans les cabinets d’avocats, les pratiques du CFIUS et les pratiques antitrust ont tendance à fonctionner en vase clos. Et, dans les réunions du CFIUS, ce sont le plus souvent les agences de la défense et des services de renseignement, ainsi que les départements du Trésor et du Commerce, qui sont les principaux acteurs sur les risques de concurrence et de sécurité pour l’économie qui pourraient résulter de la perte de revenus. fournisseur national si une acquisition donnée par une entreprise étrangère, en particulier une ayant des liens avec un État contradictoire, était autorisée à être réalisée.

Dire de tels scénarios, dans lesquels les autorités antitrust ne sont pas au premier plan, est déconcertant, serait un euphémisme. & Nbsp; Après tout, ils occupent le premier rang pour juger des barrières potentielles à l’entrée susceptibles d’empêcher de nouvelles entreprises. national fournisseurs pour peupler le marché en question. & nbsp; Ce n’est guère l’expertise comparative du Trésor ou du Commerce, encore moins du Pentagone ou de la CIA.

Pourtant, concurrence et sécurité nationale sont inextricablement liées. & Nbsp; Ainsi, dans leur examen des avantages et des coûts économiques et sociaux des fusions, acquisitions, domination du marché, comportement tarifaire, etc. qui pourraient nuire à ou renforcer la concurrence, les responsables antitrust et les avocats ne peuvent ignorer les effets que ces actions peuvent avoir sur la sécurité nationale du pays. . & nbsp; C’est la contrepartie logique de la façon dont les responsables et les avocats du CFIUS devraient & nbsp; prendre en compte les changements de la concurrence sur le marché lors de l’évaluation de la sécurité nationale des investissements étrangers entrants.

Prenons l'exemple de Broadcom, la société de semi-conducteurs basée à Singapour qui entretient des liens avec la Chine (au moins de manière informelle mais probablement plus formelle), a été empêchée par CFIUS d'acquérir Qualcomm, le groupe dominant Entreprises américaines innovantes de ce secteur, dont les puces mobiles sont largement utilisées dans les téléphones cellulaires aux États-Unis et qui sont à la pointe du développement de la technologie 5G.

Bien que les aspects antitrust qui sous-tendent la décision de CFIUS fussent certainement un élément. En d’autres termes, il n’existe aucune autre entreprise américaine dans ce secteur, ni Qualcomm qui soit proche de posséder les prouesses novatrices de Qualcomm. intervenir si Broadcom avait racheté Qualcomm – les autorités antitrust et les avocats eux-mêmes n’étaient pas perçus comme des dimensions vitales de la justification de l’arrêt de la tentative de Broadcom. Sans la richesse de cette explication, une grande partie du public a critiqué les décisions du CFIUS pour dénigrer la Chine.

Le deuxième échec à intégrer les préoccupations antitrust et de sécurité est beaucoup plus grave. & Nbsp; La Federal Trade Commission (FTC) poursuit en justice depuis plus de deux ans Qualcomm, accusant la société d’exploiter un monopole des puces sans fil, forçant des clients tels que & nbsp;Pomme& nbsp; travailler exclusivement avec elle et facturer des droits de licence excessifs pour sa technologie.

Même en laissant de côté le fait que la plainte de la FTC a du mérite – ce que de nombreux économistes antitrust ont du mal à soutenir – la FTC a poursuivi son cas comme si la décision du CFIUS l’année dernière interdisant la prise de contrôle de Qualcomm par Broadcom pour des raisons de sécurité nationale ne s’est jamais produite.

Peut-être encore plus pervers, le témoin principal que la FTC s'est engagé à soutenir est Huawei, le géant chinois des télécommunications qui estime que les agences de renseignement et de défense américaines, ainsi que les départements de la Justice, du Trésor et du Commerce, considèrent uniformément menace pour la sécurité nationale américaine. & nbsp; C’est comme si le bras droit du gouvernement américain ignorait ce que faisait son bras gauche.

Pire encore, au début de décembre, Meng Wanzhou, directrice financière de Huawei, fille du fondateur de Huawei, Ren Zhengfei, a été arrêtée au Canada à la demande du département américain, où elle a été accusée de fraude et de violation des lois américaines régissant les relations commerciales avec l’Iran.

Le dossier de la FTC contre Qualcomm a été jugé le 4 janvier.th et les déclarations finales ont été présenté le 29 janvierth. & nbsp; jeC’est maintenant au juge Lucy Koh de décider du verdict.

Espérons que le juge Koh applique un raisonnement sain qui permette de combler le fossé qui semble de plus en plus grand entre les établissements antitrust et les organismes de sécurité nationale afin de formuler une approche cohérente, sans compromis, visant à renforcer la compétitivité à long terme de l’économie américaine.

Cette pièce dessine, en partie, & nbsp; extrait d'un discours prononcé à la réunion annuelle du comité antitrust du barreau de l'État de New York, à New York, le 17 janvier 2019.

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(Photo AP / John Locher, Fichier)PRESSE ASSOCIEE

La bonne nouvelle pour les praticiens de longue date dans le domaine de la politique de la concurrence internationale – dont je fais partie – est l'attention croissante portée par les médias, l'attention portée aux politiques et la série de recherches empiriques sérieuses actuellement consacrées au rôle de grandes entreprises de technologie de pointe l’innovation et la compétitivité à long terme de notre économie. En tant qu'économistes antitrust, nous menons un examen minutieux de nos sociétés de haute technologie nationales, telles que Facebook, Amazon, Netflix et Google (les soi-disant FANG), tout en évaluant les conséquences des géants étrangers dans les secteurs des technologies de pointe qui tentent de percer le marché américain – une question qui, bien sûr, suscite également un vif intérêt de la part de la communauté de la sécurité nationale.

La mauvaise nouvelle est que les résultats obtenus jusqu'à présent sont mitigés. Les décideurs et les avocats antitrust obtiennent de bonnes notes pour leur approche des FANG, mais leur note pour traiter du point d'intersection entre la concurrence sur le marché et la sécurité nationale est médiocre. Vous pourriez le qualifier de «je» pour incohérent, car ils pourraient prendre des décisions qui vont à l’encontre des menaces évidentes pour la compétitivité de l’économie américaine.

Que cette carte de pointage inégale soit le résultat de la pensée cloisonnée de la communauté antitrust, de sa réticence à adopter une approche factuelle ou de son incapacité à adopter une attitude proactive, n’a pas réellement d’importance. Ce qui compte, c’est la cohérence dans la promotion de la compétitivité des entreprises américaines opérant dans un ensemble de structures de plus en plus complexe au sein d’un marché mondialisé.

Commençons par le bon: l’approche antitrust des FANGS par la communauté antitrust et son impact profond sur les prix à la consommation, l’emploi, les salaires, l’innovation et nos modes de vie.

À quelques exceptions près, on s'accorde généralement à reconnaître que l'omniprésence des FANG au cours des deux dernières décennies signifie que les industries de haute technologie aux États-Unis, qu'elles soient définies en termes de produits ou en termes géographiques, sont devenues plus concentrées. En d’autres termes, le nombre et la taille des entreprises de technologie américaines vendant un ensemble particulier de biens et services, ou achetant certains intrants, y compris l’embauche de types spécifiques de travailleurs, a diminué.

L’activité de commerce électronique d’Amazon est probablement l’exemple le plus visible de domination croissante de la vente au détail en ligne, un secteur qui, à toutes fins pratiques, n’existait pas avant 1990. Amazon a véritablement révolutionné les achats en si peu de temps. À partir d'un ordinateur, n'importe où dans le monde, vous pouvez acheter pratiquement n'importe quel article de vente au détail sans avoir à vous rendre dans un magasin. consulter instantanément les données sur les avis d'autres clients sur l'article; et après avoir chargé l'achat sur une carte de crédit, l'article sera livré en quelques jours (avec une livraison nominale ou parfois gratuite); et le retour des articles est tout aussi facile.

L’économie de temps et de coûts des achats sur Amazon n’a rien d’étonnant. Mais beaucoup d’Américains déplorent la croissance rapide du modèle commercial d’Amazon qui a entraîné la disparition de petits magasins locaux dans lesquels acheter des biens de consommation. Cependant, d’autres grands acteurs du secteur de la vente au détail – bien plus établis qu’Amazon, tels que Walmart et Target – ont également considérablement accru leur présence sur le marché. Mais ils l'ont fait en grande partie sur une base de brique et de mortier. Ce faisant, comme Amazon, ils ont également devancé les petits propriétaires.

De plus, Walmart et Target ont eux-mêmes commencé à adopter une stratégie de commerce électronique agressive pour tenter de rivaliser avec Amazon dans divers segments de son marché et ses services, mais presque tous. En un mot, Walmart et Target ont rapidement tiré les leçons de l’ingéniosité du modèle commercial e-commerce de Jeff Bezos, et l’adoptent à présent.

De même, au fur et à mesure de l'expansion et de la maturité d'Amazon, il est apparu que son système de contrôle centralisé, basé à Seattle, ne s'avérait plus être un paradigme commercial optimal. Le résultat? La société est actuellement en train de construire un deuxième centre sur la côte est des États-Unis.

S'il serait hautement prématuré de penser qu'une convergence fondamentale est en cours entre Amazon, Walmart et Target, il est clair qu'au moins dans ce secteur, la dynamique du marché est robuste, la concurrence est florissante et l'innovation n'est pas l'apanage d'une seule entreprise . Néanmoins, la sauce secrète d’e-commerce d’Amazon l’a positionnée de loin au premier rang des acteurs du marché de la vente au détail.

Parmi le reste des FANG, ainsi que dans d’autres industries de haute technologie aux États-Unis, où les très grandes entreprises sont également devenues dominantes, on observe une tendance similaire, bien qu’elle varie considérablement.

Il va sans dire que la domination des FANG sur le marché signifie qu'ils sont devenus une priorité des autorités antitrust.

Mais du point de vue antitrust, l’une des questions clés n’est pas simplement de savoir si un marché est concentré. C'est plutôt si à la suite de cette dominance, les entreprises opérant sur ces marchés ont la capacité de tous les deux facturer des prix supérieurs à leurs coûts et dégager des marges plus élevées que ce qui serait le cas s'il y avait plus d'entreprises sur le marché, et dresser des barrières à l'entrée, par le biais d'une variété de comportements, qui empêchent les concurrents potentiels de réussir sur le marché et concurrencer les marges plus élevées.

Il va sans dire que le problème critique dans l’évaluation des impacts des FANG sur la concurrence (comme c’est le cas pour d’autres entreprises) ce qui donne lieu à la concentration qui engendre le potentiel de se livrer à un comportement anticoncurrentiel. Il y a trois grandes possibilités.

  • Est-ce le résultat d'acquisitions ou de fusions de sociétés par ailleurs distinctes? Si tel est le cas, il ne fait guère de doute que les autorités antitrust ont un rôle essentiel à jouer pour empêcher de telles transactions. Et cela a été le cas dans la pratique. Les États-Unis définissent depuis de nombreuses années certains seuils de parts de marché au-dessus desquels les acquisitions ou les fusions seront contestées par les autorités. La plupart des économistes antitrust estiment que cette approche devrait être appliquée avec force dans l’ensemble de l’économie, en particulier sur les marchés de plus en plus concentrés.
  • Est-il vrai que la technologie sous-jacente d’une industrie donnée est véritablement inhérente et donne lieu à d'importantes «économies d’échelle», ce qui signifie que seul un nombre extrêmement réduit de fournisseurs pourrait déjà être commercialement viable? Un exemple classique de ce type de «monopole naturel» est la distribution locale de gaz naturel. Si plusieurs entreprises souhaitent installer de nombreux réseaux de gazoducs dans une même ville pour approvisionner des entreprises ou des ménages voisins, elles se rendront rapidement compte qu’elles ne sont tout simplement pas en mesure de récupérer le coût de leurs «installations en double». C’est pourquoi ces industries sont réglementées: en contrepartie de leur sanction en tant que fournisseur unique (ou sur un des rares fournisseurs sélectionnés) du marché, les prix qui peuvent être facturés sont fixés par une autorité publique. Bien entendu, les progrès de la technologie peuvent modifier radicalement les fondements de ce qui était autrefois un monopole naturel sur un marché concurrentiel. Les personnes assez âgées pour se souvenir du fait que le service de téléphonie était jadis fourni uniquement de manière terrestre par des lignes reliées par des poteaux téléphoniques rappelleront le monopole de Bell Telephone réglementé par la Federal Communications Commission. L'avènement des télécommunications cellulaires a renversé la structure monopolistique du marché des services téléphoniques.
  • Ou bien la domination organique du marché est-elle atteinte grâce à la croissance organique résultant de la fourniture d'un produit ou d'un service entièrement nouveau? C'est certainement l'histoire principale de Amazon. Google est cependant un exemple beaucoup plus nuancé et illustre un marché qui est sujet à beaucoup plus de déséquilibres.

Certains pourraient affirmer que la position prééminente de Google sur le marché des moteurs de recherche est le résultat de l’incapacité de Microsoft Edge de fournir des résultats de recherche de qualité identique via Bing. D'autres diraient que Google se livre à des pratiques prédatrices pour empêcher Edge de gagner des parts de marché. La domination actuelle de Google semble assurée à perte de vue. Mais ce n’est pas comme si Mozilla Foxfire et Duck Duck Go ne jouaient pas un rôle de plus en plus perturbateur. Il est également instructif de rappeler qu’avant Google, le prédécesseur de Microsoft, Edge, Internet Explorer, était le seul joueur dominant à une époque. À cette époque, le moteur de recherche concurrent, Netscape, commençait à perdre des parts de marché pour diverses raisons. Certains d'entre eux étaient le résultat de mauvaises décisions de stratégie commerciale prises par Netscape, mais il était également difficile de concurrencer Microsoft, qui intégrait Internet Explorer dans son logiciel de base, une pratique qui a fait l'objet de nombreuses actions antitrust contre Microsoft.

Il devrait être clair que l’évaluation de l’impact des FANG sur la concurrence n’est pas une mince affaire. Ces entreprises peuvent certes engendrer des coûts économiques et sociaux, mais leurs avantages sont indéniablement substantiels.

À bon escient, les responsables antitrust adoptent une approche claire, inclusive et interdisciplinaire pour se prononcer à leur sujet. En effet, à cet égard, les agences de contrôle et les économistes antitrust ne manquent pas de recherches sérieuses et de haute qualité.

Il n’est donc pas surprenant que, à mesure que cette recherche progresse, certaines des questions les plus importantes concernant les FANG demeurent le sujet d’un débat animé:

  • Quels critères faut-il utiliser pour définir les frontières des produits et du marché géographiques pertinents à partir desquels des parts de marché et une concentration économiquement significatives peuvent être évaluées?
  • Quelle est l’approche la plus précise pour mesurer dans quelle mesure les prix facturés et les bénéfices réalisés par les FANG sont supérieurs à ce qui aurait autrement l’emporté?
  • Quelle partie de la lenteur de la croissance des salaires aux États-Unis peut être attribuée au pouvoir de marché («pouvoir monopsone») exercé par les FANG sur le marché du travail si peu d’employeurs sont présents pour augmenter leurs salaires afin d’attirer des travailleurs?
  • Si les FANG créent des obstacles à l’entrée sur le marché, dans quelle mesure sont-ils durables, en particulier dans les secteurs où la technologie est en train de changer rapidement?
  • Comment les gains de productivité réalisés par des entreprises comme Amazon dans le secteur des achats de détail, sur le marché, devraient-ils être pris en compte dans l'optimisation de la productivité de l'économie?

Dans ce contexte, les responsables antitrust, conseillés par des économistes antitrust, ont l’intelligence d’adopter une approche prudente et délibérative pour décider quand (et quand non) appliquer l’autorité légale dont ils disposent aux FANG. Au contraire, ils semblent avoir jugé – à ce stade du moins – que les véritables préoccupations exprimées aujourd'hui par le public au sujet des FANG sont leur potentiel à exercer politique pouvoir plutôt que d'éroder concurrence et diminution de bien-être du consommateur. Si tel est effectivement le cas, le domaine dans lequel les politiques publiques pourraient devoir jouer un rôle vis-à-vis des FANG est celui des lois sur le financement de campagnes et la corruption plutôt que le droit antitrust.

Passons maintenant au mal: la sécurité nationale.

Malheureusement, l'approche réfléchie et proactive adoptée par les décideurs politiques antitrust et les avocats des FANG n'est pas facilement retenue dans les secteurs de technologie de pointe où il existe un carrefour systémique entre concurrence sur le marché et sécurité nationale. Il y a deux dimensions où il y a des ruptures.

Le premier concerne le rôle joué par la communauté antitrust, voire sa perception de l’importance qu’elle devrait jouer, dans la prise de décision gouvernementale lorsque des entités étrangères cherchent à acquérir d’importantes sociétés américaines dans ces secteurs.

Comme on le sait de plus en plus, ce processus est régi par le Comité sur les investissements étrangers aux États-Unis (CFIUS), une entité interinstitutions créée en 1975 et présidée par le Département du Trésor. Depuis des décennies, l’autorité du CFIUS a été renforcée, notamment par la promulgation de plusieurs lois, dont la plus récente est la Loi sur la modernisation de la surveillance du risque des investissements étrangers (FIRRMA), entrée en vigueur en août 2018 par le président Trump.

In part, FIRRMA was enacted because of the extraordinarily rapid increase in the number of proposed acquisitions of domestic firms by foreign parties affiliated in some fashion, including through outright ownership, by states whose objectives, whether implicitly or explicitly, run counter to enhancing the vitality and innovative prowess of U.S. companies that form the core of the international competitiveness of the U.S. economy.  In fact, in some instances, the contemplated acquisitions of U.S. firms pose direct threats US national security.

While China is the clearest case in point in this regard, it is by no means the only such state.

But the need for FIRRMA also stemmed from the fact that the criteria underlying CFIUS’ decision-making process were in serious need of being defined with greater specificity and issued far more transparently.  Here I speak from experience as a former member of CFIUS during my time in the White House in the 1990s.

It is only fair, of course, that investors in firms in which proposed acquisitions are subject to CFIUS regulation need to be in a position in which to intelligently judge the odds of the extent to which a transaction will be approved by CFIUS outright; approved subject to certain modifications being made (such as divestiture of certain segments) or blocked.  Perhaps ironically, these new CFIUS criteria are somewhat akin to the merger guidelines the antitrust authorities have used for years as noted earlier.

The antitrust authorities certainly have a seat at the CFIUS table. After all if a proposed acquisition by a foreign entity pertains to a U.S. supplier of a highly sensitive advanced technology for which there is  only one of two other suppliers, or in the extreme, the target is the sole supplier—that is, the domestic market is déjà highly concentrated—the potential impact of the loss of control and ownership of that firm to a risky foreign entity on the national security of the U.S. is rather self-evident.

Surprisingly, however, the role that the antitrust community has taken in the CFIUS decision-making process to date—whether it’s the antitrust policy officials in CFIUS meetings per se or external antitrust lawyers advising clients on CFIUS transactions—has been limited, and certainly could not be characterized as “proactive”.

In law firms, CFIUS practices and antitrust practices tend to work in their silos. And, within CFIUS meetings, more often than not it is the defense and intelligence agencies, as well as the Treasury and Commerce Departments, that are the main players that opine on the competitive and security risks to the economy that could arise from the loss of domestic supplier if a particular acquisition by a foreign firm, especially one with ties to an adversarial state, were allowed to be consummated.

To say such scenarios, where the antitrust authorities are not front and center is puzzling, would be an understatement.  After all, they occupy the prime pole position to render judgments as to what are the potential barriers to entry that could prevent new national suppliers to populate the market in question.  This is hardly the comparative expertise of Treasury or Commerce, let alone the Pentagon or the CIA.

Yet, competition and national security are inextricably linked.  Thus, in their consideration of the economic and social benefits and costs of mergers, acquisitions, market dominance, pricing conduct, etc. that could impair or enhance competition, antitrust officials and lawyers cannot ignore the impacts these actions can have on the country’s national security.  This is the logical counterpart to the way CFIUS officials and lawyers should be taking into account changes in market competition when making their national security assessments of inbound foreign investment.

Yet, as a case in point, consider the events of last year when Broadcom, the Singapore-based semiconductor firm with ties to China (at least informally but more likely formally as well) was blocked by CFIUS from acquiring Qualcomm—the dominant and most innovative U.S. firms in that industry, whose mobile chips are widely used in cell phones in the U.S. and who stands at the forefront of developing 5G technology.

While the antitrust aspects underpinning CFIUS’ decision were certainly an element—that is, there isn’t another U.S. firm in the industry of which Qualcomm is a part that comes close to possessing the innovative prowess of Qualcomm and thus no other U.S. firm that could step in if Qualcomm had been acquired by Broadcom—the antitrust authorities and bar themselves were not seen out in front articulating those points as vital dimensions of the rationale for halting Broadcom’s attempt. Without the richness of that explanation, much of the public chalked up CFIUS’ decisions to China bashing.

The second failure to integrate antitrust and security concerns is far more serious.  The Federal Trade Commission (FTC) has been pursuing a suit against Qualcomm for more than two years accusing the company of operating a monopoly in wireless chips, forcing customers like Pomme to work with it exclusively and charging excessive licensing fees for its technology.

Even putting aside whether there is any merit in the FTC’s suit—which many antitrust economists have difficulty supporting—the FTC has been pursuing its case as if the CFIUS decision last year prohibiting Broadcom’s takeover of Qualcomm on national security grounds never occurred.

Perhaps even more perverse, the star witness the FTC enlisted to support its argument is Huawei—the Chinese telecom giant that the U.S. defense and intelligence agencies, as well as the Justice, Treasury and Commerce Departments, among others, uniformly deem to be a prime threat to U.S. national security.  It’s as if the right arm of the U.S. government is unaware of what its left arm is doing.

Worse still, in early December Huawei’s CFO, Meng Wanzhou, the daughter of Huawei founder Ren Zhengfei, was arrested in Canada at the behest of the U.S. Department, where she has been charged with fraud and violating U.S. laws of doing business with Iran.

The FTC’s case against Qualcomm went to trial on January 4th and closing statements were presented on January 29th. jet's now up to Judge Lucy Koh to decide the verdict.

Let’s hope Judge Koh brings to bear sound reasoning that helps close the seemingly ever widening gap between the antitrust and national security establishments in order formulate a logically consistent approach—one devoid of cross purposes—to enhance the long-term competitiveness of the U.S. economy.

This piece draws, in part,  from a keynote dinner speech given at the Annual Meeting of the New York State Bar Association Antitrust Committee in New York City on January 17, 2019.